IT-компании: используем труд физлиц

Об использовании труда физических лиц в IT-компаниях, которые являются резидентами Дія Сіті, мы писали неоднократно (см., например, статьи «Дія Сіті: трудовые вопросы» // «Налоги & бухучет», 2022, № 47 и «Трудовой договор vs гиг-контракт: муки выбора» // «Налоги & бухучет», 2022, № 74).

Сегодня же поговорим о привлечении специалистов IT-предприятиями, которые не стали резидентами Дія Сіті. Какие варианты есть у них? Прежде всего это, конечно, трудовые договоры. С них и начнем.

Трудовой договор: основные характеристики

Если физическое лицо принимается на работу по трудовому договору, то отношения между ним и работодателем регулируются КЗоТ.

Трудовой договор представляет собой соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, а работодатель — выплачивать работнику зарплату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, колдоговором и соглашением сторон (ст. 21 КЗоТ).

IT-компания, как и любой другой работодатель, может принимать по трудовому договору работников на основное место работы или по совместительству.

Для IT-специалистов довольно популярной является дистанционная форма организации труда, при которой работа выполняется за пределами рабочих помещений или территории работодателя, в любом месте по выбору работника и с использованием информационно-коммуникационных технологий. Особенности ее применения установлены ст. 60² КЗоТ. Подробно о дистанционной форме организации труда см. в статье «Работа дистанционщиков» // «Налоги & бухучет», 2024, № 63.

Кроме того, привлекательными для IT-компаний могут выглядеть трудовые договоры с нефиксированным рабочим временем. Условиями такого договора не устанавливается конкретное время выполнения работником работы. Обязанность выполнять работу возникает исключительно в случае ее предоставления работодателем и без гарантии, что такая работа будет предоставляться постоянно. Но учитывайте, что при этом должны соблюдаться условия оплаты труда, предусмотренные ст. 21¹ КЗоТ (об этом см. ниже). Также помните, что количество трудовых договоров с нефиксированным рабочим временем не может превышать 10 % общего количества трудовых договоров на предприятии, а если работников менее 10, то 1 договора. Больше см. в статье «Трудовой договор с нефиксированным рабочим временем» // «Налоги & бухучет», 2023, № 57.

Как правило, трудовой договор заключают в письменной форме. Причем в ч. 1 ст. 24 КЗоТ перечислены случаи, когда письменная форма договора является обязательной. Среди них, в частности, трудовые договоры о дистанционной работе и с нефиксированным рабочим временем.

Типовая форма трудового договора о дистанционной работе утверждена приказом Минэкономики от 05.05.2021 № 913-21. В свою очередь, примерная форма трудового договора с нефиксированным рабочим временем утверждена приказом Минэкономики от 26.10.2022 № 4179.

Однако в период действия военного положения работник и работодатель имеют право по соглашению определять форму трудового договора — устная или письменная. Это предусмотрено ч. 1 ст. 2 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX (далее — Закон № 2136). Таким образом, в настоящее время форма трудового договора может быть устной (если это согласовано его сторонами) независимо от требований КЗоТ. Но если договор будет устным, его обязательные условия, предусмотренные законодательством, следует зафиксировать в приказе (распоряжении) о приеме на работу.

При заключении трудового договора соглашением сторон для работника может быть установлен испытательный срок. Заметим, что ч. 3 ст. 26 КЗоТ перечисляет категории работников, для которых он не устанавливается. Однако в период действия военного положения испытательный срок можно предусмотреть для любых категорий (ч. 2 ст. 2 Закона № 2136). По общему правилу такой срок не может превышать 3 месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации, — 6 месяцев. Условие об испытании должно быть оговорено в приказе (распоряжении) о приеме на работу.

Работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка. Исключение составляют дистанционщики (если иное не определено трудовым договором). Для работника с нефиксированным рабочим временем работодатель самостоятельно определяет необходимость и время его привлечения к работе и согласовывает с ним режим работы и продолжительность рабочего времени, необходимого для выполнения соответствующей работы.

Работодатель может направлять работников в командировки (кроме льготных категорий, перечисленных в ст. 176 и 186¹ КЗоТ) и при необходимости привлекать к сверхурочным работам (по правилам, определенным законодательством о труде).

В свою очередь, у работника есть право на отдых в соответствии с установленными ограничениями рабочего дня и рабочей недели, на оплачиваемые (не менее 24 календарных дней) и неоплачиваемые отпуска, оплату периода временной нетрудоспособности и т. п.

Оплата труда работников IT-компании, которая не является резидентом Дія Сіті, каких-либо особенностей не имеет. Как и у всех прочих работодателей, заработная плата каждого работника не может быть ниже минимальной заработной платы за полностью выполненную месячную (часовую) норму труда.

При нефиксированном рабочем времени зарплату платят за фактически отработанное время, но не менее чем за 32 часа рабочего времени (если в календарном месяце было отработано менее 32 часов).

При сдельной системе оплаты труда зарплату выплачивают по установленным в трудовом договоре сдельным расценкам.

Индексацию зарплаты своих сотрудников IT-компании осуществляют в общем порядке.

Оформляем прием на работу

Процесс приема на работу начинается с заявления работника. Как оно может выглядеть, см. ниже.

Помимо заявления, для оформления трудовых отношений работник предоставляет документы, предусмотренные ч. 2 ст. 24 КЗоТ:

1) паспорт или другой документ, удостоверяющий личность;

2) документ о присвоении работнику регистрационного номера учетной карточки плательщика налогов. Такой документ не предоставляют лица, которые по своим религиозным убеждениям отказались от получения регистрационного номера и имеют об этом соответствующую отметку в паспорте;

3) трудовую книжку (при ее наличии) или сведения о трудовой деятельности из реестра застрахованных лиц Государственного реестра общеобязательного государственного социального страхования;

4) документ об образовании, специальности либо квалификации, если он необходим в соответствии с действующим законодательством для допуска к выполнению определенной работы;

5) документ о состоянии здоровья (в случаях, определенных законодательством);

6) военно-учетный документ (для военнообязанных, резервистов и призывников). Каким он может быть в настоящее время, мы подробно писали в статье «Военно-учетный документ: бумага vs электронка» // «Налоги & бухучет», 2024, № 72 (ср. ).

7) другие документы, требовать которые не запрещает трудовое законодательство, например: автобиографию, документы, свидетельствующие о получении специальных знаний, и пр.

Учтите, что нельзя требовать от трудоустраиваемых лиц сведения об их партийной и национальной принадлежности, происхождении, регистрации места проживания или пребывания* и документы, предоставление которых не предусмотрено законодательством (ст. 25 КЗоТ).

* Вместе с тем работодателю необходимо знать место проживания (пребывания) военнообязанных, призывников и резервистов для ведения первичного воинского учета.

Заключение трудового договора оформляем соответствующим приказом (распоряжением). Приведем его образец ниже.

До момента допуска работника к работе подаем налоговикам уведомление о приеме на работу по форме, согласно приложению 1 к постановлению КМУ от 17.06.2015 № 413. В случае приема работника на основное место работы в графе «5. Категорія особи» указываем «1», по совместительству — «2».

А самого работника до начала работы нужно проинформировать (см. ст. 29 КЗоТ) о:

— месте работы (информация о работодателе и его местонахождении), трудовой функции (должности и перечне должностных обязанностей), дате начала выполнения работы;

— правах и обязанностях, условиях труда;

— наличии на рабочем месте опасных и вредных производственных факторов, которые еще не устранены, и возможных последствиях их влияния на здоровье, а также о праве на льготы и компенсации за работу в таких условиях в соответствии с законодательством и коллективным договором — под подпись. Исключение — дистанционщики, самостоятельно определяющие свое рабочее место и отвечающие за создание на нем безопасных условий труда;

— правилах внутреннего трудового распорядка или условиях установления режима работы, продолжительности рабочего времени и отдыха, а также о положениях коллективного договора (в случае его заключения);

— организации профессионального обучения работников (если оно предусмотрено);

— продолжительности ежегодного отпуска;

— условиях и размере оплаты труда;

— процедуре и установленных КЗоТ сроках предупреждения о прекращении трудового договора, которые должны соблюдаться работником и работодателем.

Кроме того, следует определить новому специалисту рабочее место (кроме дистанционщиков) и обеспечить необходимыми для работы средствами.

Ну и, конечно, не забываем о прохождении инструктажа по охране труда, производственной санитарии, гигиене труда и противопожарной охране. При дистанционной форме организации труда на работодателя возлагается обязанность проведения инструктажа (обучения) работника по вопросам охраны труда и противопожарной безопасности только в отношении оборудования и средств, рекомендованных или предоставленных работодателем.

Как можно убедиться, для IT-компаний действуют общие правила приема работников на работу на основании трудовых договоров. Однако часто такие предприятия используют и другие формы сотрудничества с физическими лицами. В частности, заключают с ними гражданско-правовые договоры (далее — ГПД) на выполнение работ или предоставление услуг. О таких ГПД наш дальнейший разговор.

Гражданско-правовой договор

При заключении ГПД правоотношения между физлицом и IT-компанией регулируются ГКУ, а если такое лицо зарегистрировано предпринимателем, то и ХКУ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию второй стороны (заказчика). В свою очередь, заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу (ч. 1 ст. 837 ГКУ). Такой договор может заключаться на изготовление, обработку, переработку, ремонт вещи или на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

В свою очередь, по договору о предоставлении услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию второй стороны (заказчика) предоставить услугу, которая потребляется в процессе выполнения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик — ее оплатить (ч. 1 ст. 901 ГКУ).

При заключении ГПД, в котором физлицо является исполнителем или подрядчиком, такое лицо самостоятельно обеспечивает условия своего труда, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и самостоятельно организует свою работу. Его нельзя направить в командировку, ему не положен отпуск. То есть нормы трудового законодательства здесь не работают.

Заключая с физлицом договор подряда или договор о предоставлении услуг, учтите, что

О каких признаках речь? О них высказывались самые разные ведомства.

Например, Гоструда (см.) основным признаком, отличающим гражданско-правовые отношения от трудовых, называла то, что трудовым законодательством регулируются процесс трудовой деятельности и ее организация. А вот по ГПД процесс организации трудовой деятельности остается за рамками договора. Его целью является получение определенного результата.

Контролеры требуют, чтобы в ГПД был четко определен объем выполняемых работ и срок, в который эти работы должны быть выполнены. ГПД, заключенные на неопределенный срок или с автоматической пролонгацией, по мнению Гоструда, свидетельствуют о наличии трудовых отношений.

Также нельзя упоминать в ГПД о:

— заработной плате и ее минимальном размере;

— материальной ответственности в пределах заработка;

— проведении инструктажа на рабочем месте.

Все это инспекторы труда считают признаками трудовых отношений.

Минэкономики (см. письмо от 22.08.2024 № 4701-05/62825-09) среди таких признаков упоминает:

— систематический характер работы;

— подчинение правилам внутреннего трудового распорядка;

— выполнение работы, аналогичной по квалификации и профессии той, которую выполняют штатные работники;

— установление работодателем продолжительности рабочего времени и времени отдыха;

— обеспечение работодателем условий труда, в частности, предоставление средств производства (оборудования, инструментов, материалов, сырья, рабочего места) и т. п.

Не остались в стороне и слуги Фемиды. В судебной практике среди характерных признаков трудовых отношений обычно указывают (см., например, постановления ВС от 27.07.2023 по делу № 824/1061/19-а и от 02.02.2021 по делу № 0540/5987/18-а):

— систематическую выплату зарплаты за процесс труда (а не за результат);

— подчинение правилам внутреннего трудового распорядка;

— выполнение работы по профессии (должности), определенной Национальным классификатором Украины ДК 003:2010 «Классификатор профессий», утвержденным приказом Госпотребстандарта от 28.07.2010 № 327;

— обязанность работодателя предоставить рабочее место;

— соблюдение правил охраны труда на предприятии и др.

В случае выявления Гоструда в условиях ГПД признаков скрытых трудовых отношений предприятию грозят санкции, предусмотренные ст. 265 КЗоТ. Например, у общесистемщиков за первое такое нарушение штраф может составить 10 минзарплат за каждого неоформленного работника. Не поздоровится и должностным лицам предприятия. За фактический допуск к работе без оформления трудового договора они рискуют получить админштраф от 8500 до 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КУоАП).

Еще одна проблема может возникнуть, если ГПД заключен с обычным физлицом (не ФЛП). У такого лица есть вероятность нарваться на штраф за осуществление хозяйственной деятельности без госрегистрации предпринимателем (ст. 164 КУоАП). Дело в том, что

Это следует из положений ст. 42 ХКУ.

При этом систематической считается деятельность, осуществляемая не менее 3 раз в течение одного календарного года (п. 4 постановления Пленума ВСУ «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» от 25.04.2003 № 3).

В свою очередь, за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации субъектом хозяйствования ст. 164 КУоАП предусматривает применение админштрафа в размере от 17000 до 34000 грн. Кроме того, по этой статье возможна конфискация изготовленной продукции, орудий производства и денежных средств, полученных вследствие совершения такого правонарушения.

Поэтому, заключая договоры подряда или договоры о предоставлении услуг с физлицом, необходимо быть предельно внимательными, чтобы не подвергать риску как саму IT-компанию, так и физлицо.

Информировать налоговиков о заключении ГПД с лицами, которые выполняют работы (предоставляют услуги), законодательство не требует (см. комментарий к письмам Минэкономики от 28.01.2022 № 4706-06/4356-01, ГНСУ от 01.02.2022 № 144/2/99-00-04-03-03-02, Гоструда от 04.02.2022 № 702/4.1/4.1-22). Но если у вас есть свободное время и желание, можете подавать уведомление по форме согласно приложению 1 к постановлению КМУ от 17.06.2015 № 413 также и на эту категорию лиц. Лица на основании гражданско-правовых договоров — это категория «4».