IT-компанії: використовуємо працю фізосіб

Про використання праці фізичних осіб в IT-компаніях, які є резидентами Дія Сіті, ми писали неодноразово (див., наприклад, статті «Дія Сіті: трудові питання» // «Податки & бухоблік», 2022, № 47 та «Трудовий договір vs гіг-контракт: муки вибору» // «Податки & бухоблік», 2022, № 74).

Сьогодні ж поговоримо про залучення фахівців IT-підприємствами, які не стали резидентами Дія Сіті. Які варіанти в них є? Насамперед це, звісно, трудові договори. З них і почнемо.

Трудовий договір: основні характеристики

Якщо фізична особа приймається на роботу за трудовим договором, то відносини між нею та роботодавцем регулюються КЗпП.

Трудовий договір являє собою угоду між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець — виплачувати працівникові зарплату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колдоговором і угодою сторін (ст. 21 КЗпП).

ІТ-компанія, як будь-який інший роботодавець, може приймати за трудовим договором працівників на основне місце роботи або за сумісництвом.

Для IT-спеціалістів досить популярною є дистанційна форма організації праці, за якої робота виконується поза робочими приміщеннями або територією роботодавця, у будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій. Особливості її застосування визначені ст. 60² КЗпП. Детально про дистанційну форму організації праці див. у статті «Робота дистанційників» // «Податки & бухоблік», 2024, № 63.

Крім того, привабливими для IT-компаній можуть бути трудові договори з нефіксованим робочим часом. Умовами такого договору не встановлюється конкретний час виконання працівником роботи. Обов’язок виконувати роботу виникає виключно у разі її надання роботодавцем і без гарантії, що така робота надаватиметься постійно. Але враховуйте, що при цьому мають дотримуватися умови оплати праці, передбачені ст. 21¹ КЗпП (про це див. нижче). Також пам’ятайте, що кількість трудових договорів з нефіксованим робочим часом не може перевищувати 10 % загальної кількості трудових договорів на підприємстві, а якщо працівників менше 10, то 1 договору. Більше див. у статті «Трудовий договір з нефіксованим робочим часом» // «Податки & бухоблік», 2023, № 57.

Як правило, трудовий договір укладають у письмовій формі. Причому у ч. 1 ст. 24 КЗпП перераховані випадки, коли письмова форма договору є обов’язковою. Серед них, зокрема, трудові договори про дистанційну роботу та з нефіксованим робочим часом.

Типову форму трудового договору про дистанційну роботу затверджено наказом Мінекономіки від 05.05.2021 № 913-21. У свою чергу, примірну форму трудового договору з нефіксованим робочим часом затверджено наказом Мінекономіки від 26.10.2022 № 4179.

Проте у період дії воєнного стану працівник та роботодавець мають право за згодою визначати форму трудового договору — усна чи письмова. Це передбачено ч. 1 ст. 2 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX (далі — Закон № 2136). Таким чином, на сьогодні форма трудового договору може бути усною (якщо це узгоджено його сторонами) незалежно від вимог КЗпП. Але якщо договір буде усним, його обов’язкові умови, передбачені законодавством, слід зафіксувати у наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

При укладенні трудового договору угодою сторін для працівника може бути встановлено строк випробування. Зауважимо, що ч. 3 ст. 26 КЗпП перераховує категорії працівників, яким він не встановлюється. Однак у період дії воєнного стану строк випробування можна передбачити для будь-яких категорій (ч. 2 ст. 2 Закону № 2136). За загальним правилом такий строк не може перевищувати 3 місяців, а в окремих випадках, за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації, — 6 місяців. Умова про випробування має бути застережена у наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

Працівник підпорядковується правилам внутрішнього трудового порядку. Винятком є дистанційники (якщо інше не визначено трудовим договором). Для працівника з нефіксованим робочим часом роботодавець самостійно визначає необхідність та час його залучення до роботи та погоджує з ним режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання відповідної роботи.

Роботодавець може направляти працівників у відрядження (крім пільгових категорій, перерахованих у ст. 176 і 186¹ КЗпП) та за необхідності залучати до надурочних робіт (за правилами, визначеними законодавством про працю).

У свою чергу, працівник має право на відпочинок відповідно до встановлених обмежень робочого дня та робочого тижня, на оплачувані (не менше 24 календарних днів) та неоплачувані відпустки, оплату періоду тимчасової непрацездатності тощо.

Оплата праці працівників IT-компанії, яка не є резидентом Дія Сіті, жодних особливостей не має. Як і в усіх інших роботодавців, заробітна плата кожного працівника не може бути нижче мінімальної заробітної плати за повністю виконану місячну (годинну) норму праці.

У разі нефіксованого робочого часу зарплату платять за фактично відпрацьований час, але не менш ніж за 32 години робочого часу (якщо у календарному місяці було відпрацьовано менше 32 годин).

За відрядної системи оплати праці зарплату виплачують за встановленими у трудовому договорі відрядними розцінками.

Індексацію зарплати своїх співробітників ІТ-компанії здійснюють у загальному порядку.

Оформляємо прийняття на роботу

Процес прийняття на роботу починається із заяви працівника. Який вигляд вона може мати, див. нижче.

Окрім заяви, для оформлення трудових відносин працівник подає документи, передбачені ч. 2 ст. 24 КЗпП:

1) паспорт чи інший документ, що посвідчує особу;

2) документ про присвоєння працівнику реєстраційного номера облікової картки платника податків. Такий документ не подають особи, які за своїми релігійними переконаннями відмовилися від отримання реєстраційного номера та мають про це відповідну відмітку в паспорті;

3) трудову книжку (за її наявності) або інформацію про трудову діяльність з реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов’язкового державного соціального страхування;

4) документ про освіту, спеціальність або кваліфікацію, якщо він необхідний відповідно до чинного законодавства для допуску до виконання певної роботи;

5) документ про стан здоров’я (у випадках, визначених законодавством);

6) військово-обліковий документ (для військовозобов’язаних, резервістів та призовників). Яким він може бути нині, ми докладно писали у статті «Військово-обліковий документ: папір vs електронка» // «Податки & бухоблік», 2024, № 72 (ср. );

7) інші документи, вимагати які не забороняє трудове законодавство, наприклад: автобіографію, документи, що свідчать про отримання спеціальних знань, тощо.

Майте на увазі, що не можна вимагати від осіб, які працевлаштовуються, відомості про їх партійну і національну приналежність, походження, реєстрацію місця проживання чи перебування* та документи, надання яких не передбачено законодавством (ст. 25 КЗпП).

* Разом з тим роботодавцю необхідно знати місце проживання (перебування) військовозобов’язаних, призовників та резервістів для ведення первинного військового обліку.

Укладення трудового договору оформляємо відповідним наказом (розпорядженням). Наведемо його зразок нижче.

До моменту допуску працівника до роботи подаємо податківцям повідомлення про прийняття на роботу за формою згідно з додатком 1 до постанови КМУ від 17.06.2015 № 413. У разі прийняття працівника на основне місце роботи у графі «5. Категорія особи» зазначаємо «1», за сумісництвом — «2».

А самого працівника до початку роботи потрібно поінформувати (див. ст. 29 КЗпП) про:

— місце роботи (інформація про роботодавця та його місцезнаходження), трудову функцію (посаду та перелік посадових обов’язків), дату початку виконання роботи;

— права та обов’язки, умови праці;

— наявність на робочому місці небезпечних та шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров’я, а також про право на пільги та компенсації за роботу в таких умовах відповідно до законодавства та колективного договору — під підпис. Виняток — дистанційники, які самостійно визначають своє робоче місце та відповідають за створення на ньому безпечних умов праці;

— правила внутрішнього трудового розпорядку або умови встановлення режиму роботи, тривалість робочого часу та відпочинку, а також про положення колективного договору (у разі його укладення);

— організацію професійного навчання працівників (якщо воно передбачено);

— тривалість щорічної відпустки;

— умови та розмір оплати праці;

— процедуру та встановлені КЗпП строки попередження про припинення трудового договору, яких повинні дотримуватися працівник та роботодавець.

Крім того, слід визначити новому спеціалісту робоче місце (крім дистанційників) та забезпечити необхідними для роботи засобами.

Ну і, звісно, не забуваємо про проходження інструктажу з охорони праці, виробничої санітарії, гігієни праці та протипожежної охорони. При дистанційній формі організації праці на роботодавця покладається обов’язок проведення інструктажу (навчання) працівника з питань охорони праці та протипожежної безпеки лише щодо обладнання та засобів, рекомендованих чи наданих роботодавцем.

Як можна переконатися, для IT-компаній діють загальні правила прийняття працівників на роботу на підставі трудових договорів. Однак часто такі підприємства використовують інші форми співпраці з фізичними особами. Зокрема, укладають із ними цивільно-правові договори (далі — ЦПД) на виконання робіт чи надання послуг. Про такі ЦПД наша подальша розмова.

Цивільно-правовий договір

Під час укладення ЦПД правовідносини між фізособою та IT-компанією регулюються ЦКУ, а якщо така особа зареєстрована підприємцем, то й ГКУ.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника). У свою чергу, замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦКУ). Такий договір може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або виконання іншої роботи з переданням її результату замовнику.

У свою чергу, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник — її оплатити (ч. 1 ст. 901 ЦКУ).

При укладенні ЦПД, за яким фізособа є виконавцем або підрядником, така особа самостійно забезпечує умови своєї праці, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку замовника та самостійно організовує свою роботу. Її не можна направити у відрядження, їй не надається відпустка. Тобто норми трудового законодавства тут не працюють.

Укладаючи з фізособою договір підряду або договір про надання послуг, майте на увазі, що

Про які ознаки йдеться? Про них висловлювалися різні відомства.

Наприклад, Держпраці (див.) основною ознакою, що відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, називала те, що трудовим законодавством регулюються процес трудової діяльності та її організація. А ось за ЦПД процес організації трудової діяльності залишається за межами договору. Його метою є отримання певного результату.

Контролери вимагають, щоб у ЦПД було чітко визначено обсяг виконуваних робіт та строк, у який ці роботи мають бути виконані. ЦПД, укладені на невизначений строк або з автоматичною пролонгацією, на думку Держпраці, свідчать про наявність трудових відносин.

Також не можна згадувати у ЦПД про:

— заробітну плату та її мінімальний розмір;

— матеріальну відповідальність у межах заробітку;

— проведення інструктажу на робочому місці.

Усе це інспектори праці вважають ознаками трудових відносин.

Мінекономіки (див. лист від 22.08.2024 № 4701-05/62825-09) серед таких ознак згадує:

— систематичний характер роботи;

— підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

— виконання роботи, аналогічної за кваліфікацією та професією тій, що виконують штатні працівники;

— встановлення роботодавцем тривалості робочого часу та часу відпочинку;

— забезпечення роботодавцем умов праці, зокрема надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця) тощо.

Не залишилися осторонь і слуги Феміди. У судовій практиці серед характерних ознак трудових відносин зазвичай зазначають (див., наприклад, постанови ВС від 27.07.2023 у справі № 824/1061/19-а та від 02.02.2021 у справі № 0540/5987/18-а):

— систематичну виплату зарплати за процес праці (а не за результат);

— підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

— виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327;

— обов’язок роботодавця надати робоче місце;

— дотримання правил охорони праці на підприємстві тощо.

У разі виявлення Держпраці в умовах ЦПД ознак прихованих трудових відносин підприємству загрожують санкції, передбачені ст. 265 КЗпП. Наприклад, у загальносистемників за перше таке порушення штраф може становити 10 мінзарплат за кожного неоформленого працівника. Так, не минеться це й посадовим особам підприємства. За фактичний допуск до роботи без оформлення трудового договору вони ризикують отримати адмінштраф від 8500 до 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КУпАП).

Ще одна проблема може виникнути, якщо ЦПД укладено зі звичайною фізособою (не ФОП). В такої особи є ймовірність наразитися на штраф за провадження господарської діяльності без держреєстрації підприємцем (ст. 164 КУпАП). Річ у тім, що

Це випливає із положень ст. 42 ГКУ.

При цьому систематичною вважається діяльність, яка провадиться не менше 3 разів протягом одного календарного року (п. 4 постанови Пленуму ЗСУ «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 № 3).

У свою чергу, за провадження підприємницької діяльності без реєстрації суб’єктом господарювання ст. 164 КУпАП передбачає застосування адмінштрафу у розмірі від 17000 до 34000 грн. Крім того, за цією статтею можлива конфіскація виготовленої продукції, знарядь виробництва та коштів, отриманих внаслідок вчинення такого правопорушення.

Тому, укладаючи договори підряду або договори про надання послуг з фізособою, необхідно бути максимально уважними, щоб не наражати на ризик як саму IT-компанію, так і фізособу.

Інформувати податківців про укладення ЦПД з особами, які виконують роботи (надають послуги), законодавство не вимагає (див. коментар до листів Мінекономіки від 28.01.2022 № 4706-06/4356-01, ДПСУ від 01.02.2022 № 144/2/99-00-04-03-03-02, Держпраці від 04.02.2022 № 702/4.1/4.1-22). Але якщо у вас є вільний час і бажання, можете подавати повідомлення за формою згідно з додатком 1 до постанови КМУ від 17.06.2015 № 413 також і на цю категорію осіб. Особи на підставі цивільно-правових договорів — це категорія «4».