Дружина замість ФОП (який пішов воювати)

Якщо ніяк не оформлювати

Головний ризик тут — перевіряючі вважатимуть дружину неоформленим працівником ФОП. Що за це «світить»?

У загальному випадку:

1) адміністративний штраф 8500 — 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КУпАП);

2) фінансова санкція / штраф 10 мінзарплат за кожного неоформленого працівника, у 2023 році — 67 тис. грн (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП).

Але тут є багато нюансів.

1. Якщо мова йде про штраф у розмірі 67 тис. грн, то до ФОП-спрощенців груп 1 — 3 він не застосовується. Буде просто попередження (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП). Але увага! Вчинення такого порушення (фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору) повторно протягом двох років з дня виявлення порушення карається штрафом у розмірі 201 тис. грн. І ніяких попереджень.

2. На думку судів*, одночасне застосування до ФОП санкцій на підставі ст. 265 КЗпП і ст. 41 КУпАП призводить до порушення ст. 61 Конституції України, оскільки є притягненням до відповідальності за одне і те саме порушення двічі. Тому ФОП можуть успішно поборотися (в суді) за сплату тільки одного штрафу: або за ст. 265 КЗпП, або за ст. 41 КУпАП.

* Див. постанову ВС від 22.12.2020 у справі № 260/1743/19, постанову ВС від 21.12.2018 у справі № 814/2156/16.

3. Під час воєнного стану трудовий договір з ФОП може бути укладено і усно (ст. 2 Закону № 2136*). Так, розпорядження про прийняття на роботу та повідомлення податківців про нового працівника все-таки повинні бути. Але якщо все вдасться звести лише до неподання податківцям повідомлення, то мова буде йти про зовсім інші за розміром штрафи (більше нюансів у статті «Подружній обов’язок ФОП: тільки за трудовим договором!» // «Податки & бухоблік», 2020, № 52).

* Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX.

4. Є нюанси із тим, що Держпраці під час дії воєнного стану дещо обмежена у перевірках. Може лише проводити позапланові перевірки за обмеженим колом підстав. А в разі виконання приписів про усунення виявлених порушень штрафи, передбачені ст. 265 КЗпП, не застосовуються (ст. 16 Закону № 2136) (більше нюансів у статті «Розпочалися перевірки Держпраці!» // «Податки & бухоблік», 2022, № 61).

Втім ще є податківці, які під час воєнного стану можуть проводити фактичні перевірки, в ході яких досліджують серед іншого дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (більше деталей у статті «Що наразі із дозволеними і забороненими перевірками» // «Податки & бухоблік», 2022, № 98). І тут вже є питання, чи спрацює штрафне звільнення, про яке було сказано вище, якщо Держпраці штрафуватиме на підставі саме акта перевірки податківців.

5. Від адміністративного штрафу ч. 3 ст. 41 КУпАП ще теоретично може врятувати 3-місячний строк давності (ст. 38 КУпАП), якщо порушення буде припинено задовго до візиту перевіряючих.

Тобто досить важко точно спрогнозувати «штрафний фінал». Але треба мати розуміння того, чим ризикуємо.

А якщо послатися на сімейні відносини?

Якщо виходити з норм СКУ, то чоловік і дружина зобов’язані спільно піклуватися про матеріальне забезпечення сім’ї та матеріально підтримувати одне одного, а підприємницький дохід, отриманий одним із них, автоматично є об’єктом спільної сумісної власності (ст. 55, 61, 75 СКУ).

Чи дійсно тут мають місце трудові відносини, якщо дружина на час війни «підхопить» справу чоловіка-ФОП? Чи є сенс у цьому разі велетенськими штрафами захищати «право на працю» дружини?

Складні, неоднозначні запитання, у яких до уваги має братися безліч нюансів.

Але підсумок перевірок, на жаль, відомий.

А що суди? Є різні судові кейси, втім є дуже висока ймовірність отримати висновок на кшталт «чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) або споріднених відносинах» (див. статтю «Подружній обов’язок ФОП: тільки за трудовим договором!» // «Податки & бухоблік», 2020, № 52). Зі всіма витікаючими. Тож і на суди надії покладати не слід.

Як підсумок: якщо не хочемо отримати штрафи, відносини слід оформити в один із способів, про які йтиметься далі.

Як оформити дружину «замість» ФОП-чоловіка

Отже, якщо ФОП не хоче ризикувати, то можна обрати такі варіанти:

1) ФОП офіційно наймає дружину як найманого працівника;

2) ФОП видає дружині нотаріальну довіреність на представництво. При цьому вона не є його найманим працівником;

3) дружина реєструється як ФОП і веде бізнес від свого імені.

Кожен з цих варіантів має свої нюанси, плюси й мінуси. Про них далі і поговоримо.

Дружина — найманий працівник

До такого варіанта слід придивитися, якщо ви не хочете ризикувати та зарплатне оподаткування вам «по кишені». Або якщо передбачається така участь, яку складно вписати у рамки цивільно-правових відносин. Наприклад, передбачається виконання функцій того ж продавця у торговій точці (більше деталей знайдете у статті «Кому на ЦПД жити добре» // «Податки & бухоблік», 2018, № 86).

Як оформити? У такому разі перш за все вимагається:

1) укласти з дружиною трудовий договір. Зазвичай він має бути у письмовій формі (п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП). Але згідно зі ст. 2 Закону № 2136 у період дії воєнного стану сторони за згодою визначають форму трудового договору. Тож окремого письмового договору з ними може й не бути. Все буде залежати від домовленості сторін;

2) видати розпорядження про прийняття дружини на роботу (довільної форми);

3) надіслати повідомлення податківцям (форма повідомлення затверджена постановою КМУ від 17.06.2015 № 413).

Також необхідно ознайомити дружину (працівника) під підпис із небезпечними і шкідливими виробничими факторами, провести інструктажі з охорони праці, вести табель обліку робочого часу, розрахункову або розрахунково-платіжну відомість та інші кадрові документи тощо. Більше деталей щодо всього цього знайдете у статті «Де ФОП має зберігати кадрові документи?» // «Податки & бухоблік», 2022, № 39 (ср. ).

Також доведеться видати дружині довіреність на представництво ФОП (за потреби).

На яку посаду приймати? Такий працівник вочевидь буде «граючим тренером». Сам буде і керувати, і продавати, і вести облік, і подавати звітність. У такому разі

Але якщо ви подумали про директора, то забудьте. Директор — це керівник саме юрособи. Підтвердження цьому знаходимо і в ЦКУ та ГКУ, де поняття «керівник (директор)» вживається виключно з підприємством (ч. 3 ст. 65 ГКУ). А от про директора для ФОП немає й згадки. Та ж картина і в Класифікаторі професій ДК 003:2010*: такої посади, як «директор ФОП», там теж не знайдемо. Здебільшого йдеться про директорів підприємств, установ та організацій.

* Класифікатор професій ДК 003:2010, затверджений наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 № 327.

Який вихід? Замість посади «директор» краще найняти «менеджера», наприклад (ДК 003:2010):

— 1453.1 Менеджери (управителі) в роздрібній торгівлі побутовими товарами;

— 1453.2 Менеджери (управителі) в роздрібній торгівлі непродовольчими товарами;

— 1454 Менеджери (управителі) в роздрібній торгівлі продовольчими товарами;

— 1455.1 Менеджери (управителі) в готельному господарстві;

— 1456 Менеджери (управителі) з організації харчування.

Як передати право підпису? Найкращий варіант —

в якій максимально детально прописати всі права, які ФОП хоче передати менеджеру (детальні поради про довіреність ви знайдете в кінці статті).

Обов’язок менеджера підписувати документи також можна зазначити в трудовому договорі з ним чи в посадовій інструкції. Або навіть внести дані про менеджера в ЄДР як про особу, яка може вчиняти дії від імені ФОП без довіреності, наприклад, укладати угоди (п. 14 ч. 4 ст. 9 Закону № 755*).

* Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV.

Але на практиці деякі органи все одно вимагають тільки нотаріальну довіреність, наприклад — податківці (п. 19.2 ПКУ). Тому якщо хочете перестрахуватись, краще видайте менеджеру нотаріальну довіреність «на всі випадки життя».

Бізнес-вумен, або Дружина-ФОП

Спеціальної процедури переведення бізнесу з одного ФОП на іншого не існує, тому в цьому випадку дружині доведеться «з нуля» оформлювати на себе всі документи (дозволи, ліцензії, договори оренди, РРО/ПРРО, завести новий Регістр обліку доходів чи Типову форму обліку доходів і витрат, подати форму № 20-ОПП тощо).

До речі, щодо нерухомості, в якій ФОП працює.

Адже воно належить їм обом на праві спільної сумісної власності (ст. 60 СКУ).

Так само поводимося й з іншим майном, яке чоловік придбав для бізнесу, перебуваючи у шлюбі. Дружина теж має на нього право власності, а тому може використовувати у своєму бізнесі без додаткових договорів.

Але якщо є якісь побоювання щодо прискіпування перевіряючих, можна укласти та нотаріально посвідчити договір про умови використання спільної сумісної власності, щоб ті ж податківці не чіплялися і не вимагали договір оренди нерухомості.

Дружина-представник

С представником зазвичай укладається договір доручення (можна без нотаріального посвідчення і йому видається довіреність (про те, як її скласти, — в кінці статті).

Знову таки,

Наприклад, передбачається виконання функцій того ж продавця у торговій точці (більше деталей знайдете у статті «Кому на ЦПД жити добре» // «Податки & бухоблік», 2018, № 86).

Також оскільки це не буде «разовою акцією», а передбачаються систематичні не лише юридичні, а й фактичні дії представника (наприклад, ведення обліку, складання звітності), то дружину-представника варто зареєструвати підприємцем.

А яку систему оподаткування обрати? В принципі, можна будь-яку.

Але треба враховувати два нюанси:

— по-перше, можливість не сплачувати ЄП для групи 2 можуть скасувати вже з липня (більше деталей знайдете у статті «Скасування спецЄП, відновлення перевірок та штрафів: законопроєкт від Уряду» // «Податки & бухоблік», 2023, № 4). У такому випадку доведеться сплачувати ЄП до 1340 грн/міс.;

— по-друге, мобілізований ФОП-чоловік обов’язково має бути спрощенцем, бо група 2 (ФОП-дружина) може надавати послуги тільки спрощенцям.

Якщо група 2 вам не підходить / чи перестане підходити, можна обрати інші варіанти роботи (нагадуємо, що воєнне ЄСВ-звільнення працює для всіх ФОП і його не передбачається відміняти з липня):

— спецЄП зі ставкою ЄП 2 % від доходу. Але, на жаль, ця група спрощенки теж вочевидь буде скасована з липня;

— звичайну групу 3 ЄП зі ставкою ЄП 5 % від доходу;

— загальну систему, де ПДФО та ВЗ = це 18 % + 1,5 % від різниці між доходом і витратами.

Для цих умов оподаткування

Може виникнути запитання: а чи не зробити договір доручення повністю безоплатним? Можна, але не варто, бо податківці змусять мобілізованого ФОП включити до доходів вартість безоплатно отриманих послуг з управління бізнесом за звичайними цінами. Якщо мобілізований ФОП — спрощенець групи 1 чи 2, то йому це не страшно (якщо його річний дохід не наближається до ліміту), а от групі 3 доведеться сплатити ЄП з такого уявного доходу.

Тому краще все-таки установити представнику невеличку оплату за договором.

Види діяльності ФОП-представника обираємо, наприклад, такі: 70.22 «Консультування з питань комерційної діяльності й керування», 69.20 «Діяльність у сфері бухгалтерського обліку; консультування з питань оподаткування» (згадку про аудит слід із назви виду діяльності прибрати) та інші за необхідності.

Як правильно скласти довіреність?

Найголовніше — прописати в довіреності максимум повноважень представника. Чим детальніше вони будуть викладені, тим менше держустанови морочитимуть голову дружині-представнику в майбутньому. Так, у довіреності варто зазначити, що представник має право:

— перевести мобілізованого ФОП на спрощену систему оподаткування чи загальну систему оподаткування, змінювати групу спрощенки;

— отримувати дозвільні документи (ліцензії та ін.);

— відкривати рахунки у банках на ім’я мобілізованого ФОП, розпоряджатися коштами на вже відкритих чи нових рахунках;

— купити для ФОП та зареєструвати в податковій РРО чи ПРРО;

— вести Регістр обліку доходів (або Типову форму обліку доходів та витрат) та складати первинні документи;

— підписувати документи про отримання товарно-матеріальних цінностей;

— укладати (підписувати) договори з партнерами та держорганами;

— наймати працівників, укладати з ними трудові договори;

— реєструвати податкові накладні;

— сплачувати податки за ФОП;

— представляти інтереси ФОП під час податкових перевірок;

— представляти інтереси ФОП перед ПФУ та іншими фондами державного соціального страхування, перед Держпраці та іншими держорганами та інспекторами;

— представляти інтереси ФОП у суді;

— припинити підприємницьку діяльність, знявши ФОП з держреєстрації.

Радимо завірити довіреність нотаріально.

Щодо строку, на який ви її видаєте, то чинне законодавство його не обмежує. Тому можете вказати будь-який строк або взагалі його не зазначати — тоді довіреність буде безстроковою і діятиме до її скасування тим ФОП, який її видав (ст. 247 ЦКУ).